ר' יהודה גליק הגיש עתירה לבג"ץ נוכח האפליה הגזענית ואיסור כניסתו להר הבית

בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

יהודה גליק (ת.ז. 015156219)

עתניאל ד"נ הר חברון 90407

טלפון: 02-9964215

פלאפון: 052-4767495

פקס: 02-6274529

דוא"ל: alonmachon@gmail.com

להלן: העותר

נ ג ד

משטרת ישראל

מחוז ירושלים

להלן: המשיבה

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי המכוון אל המשיבה והמורה לה ליתן טעם כדלקמן:

1. מדוע נוהגת המשיבה באפליה מסוג פרופיליזציה (profiling) כלפי היהודים הדתיים המבקשים להיכנס להר הבית?
2. מדוע אינה מאפשרת לעותר כניסה להר הבית בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ובניגוד להתחייבותה המפורשת בפני בג"ץ (3193/09) (נספח א')?

וכן מוגשת בזה עתירה למתן צו ביניים לפיו:

תאפשר המשיבה כניסה להר הבית לעותר לאלתר, בהתאם להתחייבותה בבג"ץ הנ"ל, ובהתאם לנהלים הנהוגים בעניין עליית יהודים להר הבית, מבלי להפעיל כלפי העותר כל אפליה שהיא.

בקשה לקביעת דיון דחוף:

העותר מבקש דיון דחוף בעניין עלייתו להר הבית ולהלן נימוקיו:

1. העותר פנה לבקשת סעד מערכאה זו ללא שיהוי, מיד לאחר שפנה ישירות למשיבה שסירבה להשיב לפנייתו.
2. מניעת עלייתו של העותר להר הבית מהוה פגיעה יומיומית - בפרנסתו, בעיסוקו, במחקרו ובאמונתו הדתית, וכפי שיבואר בפירוט העובדות והטיעונים המשפטיים.
3. העותר נוהג להיכנס להר הבית מזה שנים רבות מידי יום ביומו ללא כל הפרת סדר מצידו.
4. מן העותר נמנעה כניסה להר הבית לתקופה של כארבעה חודשים (25/1/09 -12/5/09) אשר היו נמשכים גם מעבר לכך לולא עתר העותר לערכאה זו (3193/09). בעקבות העתירה הנ"ל התחייבה המשיבה לאפשר את הכניסה בהתאם לתנאים שנתקבלו על ידי בית המשפט ועל ידי העותר, ואשר נשמרו על ידי העותר בקפדנות יתירה.
5. החל מיום 2/6/09 הודיעה המשיבה לעותר על הפסקת כניסתו להר הבית, זאת בניגוד מוחלט להתחייבותה לבג"ץ בעתירה הנ"ל, מבלי שנימקה החלטתה ללא כל סיבה נראית לעין ומשיקולים שרירותיים.
6. אי אישור כניסת העותר להר הבית מהווה הפרה בוטה של התחייבות לבג"ץ הנ"ל, מהוה המשך לפגיעה הבלתי מוצדקת בעותר ונותנת גושפנקא לממונים על שמירה על החוק להפר התחייבויות שניתנו לבית המשפט.
7. מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה זו ולקיים דיון דחוף בעניין ועד אז ליתן צו ביניים כנ"ל.

מבוא

עניינה הבסיסי של עתירה זו בבדיקות הביטחוניות שעוברים היהודים הדתיים (או בעלי חזות כזאת כגון חובשי כיפה ו/או ציצית ו/או בעלי זקן ה"חשודים" כיהודים דתיים) בהביעם את רצונם להיכנס להר הבית. היהודים הדתיים המבקשים להיכנס להר הבית זוכים ל-`טיפול מיוחד` וליחס שונה מזה שננקט כלפי שאר הנכנסים בעת ביצוע בדיקות ביטחוניות בכניסה להר הבית. היחס השונה מתבטא, בין היתר, בבדיקה מיוחדת וקפדנית, אותה עובר היהודי הדתי, ואשר חורגת בהרבה מהבדיקות הביטחוניות הרגילות, אותן עוברים כלל הנכנסים האחרים להר. כל זאת אך ורק בשל היותם יהודים דתיים ובהעדר צורך ביטחוני או טעם ענייני כלשהו, הנוגע להתנהגותו או למעשיו של אותו אדם, אשר יהיה בו כדי להצדיק, ולו לכאורה, את היחס השונה כלפיו.

הטיפול המיוחד והשונה הוא תוצאה של השימוש בפרופיליזציה (Profiling) בכניסה להר הבית, דהיינו הפעלתם של אפיונים ספציפיים כקריטריון מרכזי לצורך הערכת הסכנה שנשקפת מאדם ולצורך הבידוק הביטחוני שיעבור. שיטה זו מייחסת ליהודים דתיים מסוכנות יתר באשר הם יהודים דתיים. זאת, גם במקום שבו אין כל מידע או אינדיקציה למסוכנות יתרה של יהודי דתי זה או אחר.

ייחוס מסוכנות מיוחדת ליהודים דתיים באשר הם ועקב כך - ביצוע בדיקה דקדקנית וממושכת בכליהם ועל גופם, יוצרים ומעודדים סטיגמטיזציה (תמהוניים, פאנאטים,מסוכנים מחרחרי ריב, פרובוקטורים וכד') ויחס שלילי כלפי היהודים הדתיים המקפידים לעלות להר הבית בתודעה הציבורית הישראלית, על כל ההשלכות החברתיות החמורות הכרוכות בכך. הם הופכים את החוויה של הכניסה להר הבית לחוויה קשה ומשפילה ביותר עבור היהודי הדתי, שנדרש לדרך ייסורים ארוכה ומורטת עצבים.

העותר אינו חולק על עצם הסמכות לערוך בידוק ביטחוני של הנכנסים להר הבית. העתירה מתמקדת באי-חוקיות השימוש במאפיין הדתי או הלאומי (או החזות ככזה) בביצוע בידוק זה. ההסתמכות על מאפיינים אלה פוגעת קשות בזכויות יסוד של היהודים הדתיים, ובין היתר בזכות לשוויון, לכבוד, לפרטיות, לחופש התנועה, ולחופש הפולחן; זכויות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

העובדות הרלבנטיות לעתירה

"Profiling is the inverse of law enforcement. In law enforcement, a crime is discovered and the police then look for a suspect who might possibly have committed it. Profiling means that a suspect is discovered and the police then look for a crime for the person to have possibly committed" (Steve Martinot, The Rule Of Racialization: Class, Identity, Governance (Labor in Crisis) (Temple University Press, 2002) 168)

יהודים דתיים המבקשים להיכנס להר הבית נדרשים בדרך כלל לבדיקה ביטחונית מיוחדת - מחמירה יותר, קפדנית יותר וארוכה יותר מזו, שלה נדרשים הנכנסים האחרים. בדיקה זו אינה נובעת מחשד קונקרטי כלשהו, הנוגע להתנהגותו או למעשיו של היהודי הדתי, אלא שהיא נעשית ברגע שהבודקים הביטחוניים מזהים את היותו של המבקש להיכנס יהודי דתי. בדיקה זו היא פועל יוצא של השימוש בפרופיל היהודי הדתי (כיפה, ציצית, מגבעת, זקן וכד') בביצוע הבדיקות הביטחוניות בכניסה להר הבית.

ההסתמכות על פרופיל הדתי והלאומי כאמור מכניסה למעגל החשודים בסיכון הביטחון ציבור שלם של אזרחים בגלל אמונתם, דתם ולאומיותם .

הבדיקות הביטחוניות המחמירות, הנוהגות אך ורק כלפי יהודים בעלי חזות דתית, כוללות:

1. דרישה להציג תעודת זהות
2. פרטי תעודת הזהות נרשמים במחשב המשטרה לצורכי מעקב, (דבר המהוה פגיעה חמורה בפרטיות) ורק לאחר מכן מוחזרת.
3. יהודים דתיים אינם רשאים להסתובב בהר הבית בגפם. עליהם להיות מלווים בכל מקום ובכל זמן על ידי שוטר משטרת ישראל ועל ידי איש וואקף.
4. אם אין באותו רגע שוטר פנוי לצורכי ליווי, נאלץ היהודי הדתי להמתין לפני כניסתו להר הבית זמן ממושך.
5. היהודי הדתי רשאי לעלות רק בקבוצה מצומצמת אשר גודלה נקבע בהתאם להחלטתו השרירותית של הקצין המשמש במשמרת באותה שעה .
6. במקרים רבים אף נמנעת עלייתם של יהודים דתיים להר הבית, אם בשל התארכות תהליך הבדיקה ואם בשל סיבות אחרות, הקשורות בתהליך זה. זאת, כאשר ממילא הזמן המתאפשר ליהודים לשהות בהר הבית הוא מצומצם מאוד לעומת הדרישה(כארבע שעות ביממה ברוטו- תלוי בקיץ או בחורף, חמישה ימים בשבוע בלבד) .
7. קבוצה של יהודים דתיים המבקשת להיכנס להר, נאלצת להמתין עד אשר הקבוצה הקודמת לה תסיים את ביקורה. מצב זה גורם לכך, שמחד - אחרי שכבר עברו היהודים הדתיים את ה"ויה-דלרוזה" עד לכניסה להר, הרי שמזרזים אותם לצאת, על מנת שקבוצה נוספת תוכל להיכנס וכך מתקצר זמן ביקורה של הקבוצה הנכנסת ומאידך - בינתיים הקבוצה שבחוץ נאלצת להמתין בשמש הקופחת או בגשם השוטף.
8. מלבד הבדיקה הביטחונית לאיתור כלי נשק ו/או מכשירים חדים וכד' אשר עבור איתורם מותקנות מכונות המגנומטר והרנטגן, הרי שליהודי הדתי מתווספת גם בדיקה גופנית פולשנית לעיני כול, הכולל מישוש בבגדיו מכף רגל ועד ראש ולאורך שרווליו ובארנקו על מנת לאתר חלילה פתק ועליו תפילת הדרך, ברכת המזון קריאת שמע או שאר דברים "מסוכנים" מסוג זה.
9. מלבד הבדיקות המשפילות הללו הרי שבאופן שרירותי יכול הקצין או השוטר המקומי לאסור על יהודי להיכנס להר מבלי צורך לתת על כך נימוק או דין וחשבון לאף גורם משפטי ומבלי שניתנת למורחק אפשרות לערער.

יש להדגיש כי כל הרשומים למעלה נוהגים אך ורק כלפי היהודים הדתיים המבקשים להיכנס להר הבית ואינם נוהגים לגבי שאר העולים האחרים תיירים או יהודים שאינם חובשי כיפה. זאת כמובן, מלבד הבדיקות הביטחוניות הרגילות אשר עוברים היהודים הדתיים כמו כולם.

חשוב מאוד לדעת ולהבין את הלך הרוחות מבחינתו של היהודי העולה להר הבית. עבור היהודי הדתי, העלייה להר הבית מהוה חלק מפולחן דתי משמעותי ביותר. לפני עלייתו הוא מתכונן שעות רבות הכוללות רחיצת כל הגוף באופן יסודי, טבילה במקווה טהרה, נעילת נעליים מיוחדות (ללא עור) ועוד. במהלך העלייה הוא עסוק, על פי רוב כל כולו בחוויה הדתית השוטפת את כולו ברגשות דתיות מעורבות הפועלות בתוכו בעוצמה פנימית רבה. לעתים קרובות מדובר ביום מיוחד בחייו – יום חתונתו, בר המצווה או חלילה יום אבל, או בזמן בו מי מכריו נמצא במצוקה. אין ליהודי העולה להר הבית כל כוונה פוליטית או פרובוקטיבית ועל כן הוא נמנע ככל יכולתו ממעשים הפגנתיים. הדבר האחרון שהיהודי העולה להר מעוניין בו הוא הפרת הסדר. לעומת זאת, באותו זמן ממש, חש היהודי כי השוטר המלווה אותו צופה בו בכל העת תוך מתן תחושה שמדובר ב"חשוד", "פצצה מתקתקת" אשר כל מטרתו הנחת אבן היסוד למלחמת העולם השלישית .לתחושתו של היהודי הדתי השוטר המלווה שומר על ערנות מקסימאלית, ממתין לרגע בו יזהה כי היהודי עושה תנועה מסוכנת, אשר בעקבותיה תפרוץ מייד מלחמת העולם השלישית כגון השתחוויה, קריעת בגד, שליפת אתרוג מהכיס וכד' אשר תסגיר מיד את מטרתו האמיתית של אותו יהודי הלא היא פיצוץ כל המזרח התיכון.

מן הכלל אל הפרט

האפלייה המתוארת לעיל וחוסר ההבנה מצד המשיבה באה לידי ביטוי מובהק במקרהו של העותר. להלן השתלשלות העובדות הקשורות לעותר:

1. העותר, יהודה גליק, הינו מנכ"ל "המכון ללימוד ומחקר בנין המקדש" (להלן "מכון המקדש") הנמצא בעיר העתיקה בירושלים. במסגרת תפקידו, עוסק העותר, בין השאר במחקר עולם המקדש (העותר הינו בעל תואר שני בתולדות עם ישראל, וכן נמצא כעת בעיצומו של קורס מורי דרך מטעם משרד התיירות). כמו כן ממונה העותר מטעם הגוף בראשו הוא עומד, גם על הסדרת עליית יהודים, קבוצות ויחידים, להר הבית והדרכתם בהר הבית.
2. במסגרת עבודתו עולה העותר להר הבית בשנים האחרונות כמעט מידי יום ביומו הן לצורך מחקרו והן לצורך תפילת מנחה בהר. בעלותו להר נושא עימו העותר ספר מחקר הנדרש לו וניירת המשמשת אותו בהתאם לצרכיו באותו יום ומאושרת בכניסתו, בהתאם לתנאים שמוכתבים על ידי משטרת ישראל (שאינם כוללים "חלילה" ספרי דת או ספרי תפילה).
3. המשיבה מיודעת על כך מפי העותר פעמים רבות הן על פי הצהרתו בפניה מידי יום ביומו בכניסתו להר, והן על פי הצהרתו בפני בתי משפט שונים (כגון לבית המשפט השלום בירושלים תיק מ 15015/08 (נספח ב') ואשר צוטטה בעתירה בג"ץ 3193/09).
4. העותר ממושמע לדרישות השוטרים בכניסה להר ואינו מכניס חפצים אשר השוטר התורן מחליט כי אינם מורשים. העותר מעולם לא הסתיר דבר מעיני השוטר הממונה בכניסה, ובהתאם לבקשתו מציג העותר את כל אשר בכיסיו וכולם עוברים בדיקה מדוקדקת.
5. בכל ביקוריו בהר הבית מלווה העותר בשוטר ובאיש וואקף כמקובל לגבי יהודים דתיים. העותר מעולם לא הפר הנחיה של השוטר המלווה אותו בהר ומעולם לא הפר את הכללים הנהוגים בהר. יעידו על כך העובדה שבמשך מעל 20 שנה שבהם הוא עולה בתדירות גבוהה מעולם לא הוצא מההר ולא נטען כלפיו להפרת סדר בהר. (כמתואר לעיל, כל יהודי דתי החשוד לרגע בהתנהגות הקטנה ביותר שיש בה משום החשד הרחוק ביותר להפרת סדר מוצא מן ההר באותו רגע ובמידת ה"צורך" בכח פיזי).
6. ביום 25.1.2009 ביקש העותר לעלות להר הבית, כמנהגו בשנים האחרונות, אלא שקצין המשטרה במקום מנע ממנו להיכנס למתחם. למחרת, כשניסה העותר לעלות שוב להר הבית, הוא נעצר לאחר שהתנגד לעיכוב, ונאמר לו על ידי קצין המשטרה במרחב דוד כי נאסר עליו לעלות להר הבית "לצמיתות". המשיבה פעלה בהחלטתה זו בשרירותיות ומשיקולים שאינם ענייניים תוך פגיעה בחופש הביטוי ובחופש הפולחן.
7. לעותר לא נותרה ברירה ועל כן העלה טענותיו במסגרת הליך פלילי שהתנהל בעניינו, כמפורט בהחלטת כב' השופט מלצר ב-בש"פ 2787/09 גליק נ' משטרת ישראל-מרחב דוד.
8. משמיצה העותר את ההליך הפלילי, עתר העותר לבג"ץ, בהמלצת בתי המשפט, ביום 12.4.2009, למתן צו על תנאי (בג"ץ 3193/09).
9. המשיבה, באמצעות פרקליטות המדינה, הציעה פתרון פרקטי, לפיו אם "העותר יתחייב להימנע מהפרת תנאי הביקור הנהוגים בהר, ולחדול מהפרסומים המטעים את הציבור וגורמים למתיחות רבה בקרב הציבור המוסלמי סביב סוגיית ביקורי היהודים בהר הבית, אין מניעה עקרונית לכך שיתאפשר לו לעלות להר".
10. בתגובה להצעת המשיבה הודיע העותר ביום 3.5.2009 כי הוא אינו מתנגד לתנאים שהציבה המשיבה לעלייתו להר הבית, מכיוון שממילא הוא מעולם לא הפר את תנאי הביקור הנהוגים בהר, ומעולם לא פרסם פרסומים המטעים את הציבור. לדבריו, אילו הייתה המשיבה מציעה תנאים אלה לפני הגשת העתירה הנ"ל, הרי שהעתירה לא הייתה מוגשת. העותר קיבל עליו את תנאי המשיבה להימנע מהפרת תנאי הביקור הנהוגים בהר (כפי שנהג מימים ימימה) ולחדול מהפרסומים (שלטענת המשיבה) מטעים את הציבור וגורמים למתיחות רבה בקרב הציבור המוסלמי סביב סוגיית ביקורי יהודים בהר הבית.
11. עם זאת, סירב העותר למחוק את העתירה, "לאור נסיונו המר עם מעשיה ומחדליה של המשיבה בכל הנוגע לעלייתו להר הבית".
12. העותר ביקש שתינתן פסק דין וכן ביקש העותר להטיל הוצאות על המשיבה.
13. ביהמ"ש (כבוד השופטים גרוניס,נאור וחיות) דחה ביום 5/5/09 את העתירה על הסף בנימוק שלאחר שהעותר קיבל את תנאי המשיבה "בנסיבות אלה לא נותרה עוד מחלוקת בין הצדדים ביחס לתנאי עלייתו של העותר להר הבית והעתירה מיצתה את עצמה", ועל כן דחה בית המשפט גם את הדרישה למימון הוצאות משפט.
14. בעקבות פסק בית המשפט הנ"ל התייצב העותר ביום 10/5/09 על מנת להיכנס להר ובהתאם לסיכום בבית המשפט. לעותר לא ניתנה אפשרות להיכנס למרות התחייבות המשיבה בפני בית המשפט.
15. בעקבות זאת פנה העותר לפרקליטות המדינה אשר ייצגה את המשיבה ולמפקד ימ"ר דוד.
16. בתגובה נמסר לו כי טרם עלייתו להר עליו להתייצב לשיחה עם המשיבה.
17. ביום 13/5/09 בשעה 12:00 התייצב העותר בפני מפקד הימ"ק והיועהמ"ש של משטרת ישראל מחוז ירושלים, וחתם על התחייבות כנ"ל (נספח ג'). גם במעמד זה חזר העותר והזכיר בפני הנוכחים כי כפי שנוהג מימים ימימה הוא ימשיך להתפלל מידי יום תפילת מנחה בהר הבית, ימשיך להגיע להר עם החפצים איתם הוא רגיל לבוא וימשיך לעודד יהודים לעלות להר הבית באתר האינטרנט של המוסד שבראשו הוא עומד. ועל דעת כן הוסכם בין הצדדים כי מעתה יוכל העותר לחזור ולהיכנס להר הבית.
18. העותר התייצב כבר באותו יום בשעה 13:30 וביקש להיכנס להר הבית. בתחילה התברר כי השוטר בכניסה לא עודכן בהתפתחויות ומנע את כניסתו של העותר להר, תוך שהעותר ממשיך לעבור מסכת השפלות. באמצעות בירור טלפוני שנמשך כעשרים דקות אשר במהלכם עוכב העותר מלהיכנס, התקבל האישור המיוחל ומאז נכנס העותר שוב לתפילת מנחה בהר הבית כמעט מידי יום ביומו.
19. ביום ד' 3/6/09 הגיע העותר כהרגלו להיכנס להר הבית בשעה 13:30. כהרגלו סייר בהר והתפלל תפילת מנחה, שוחח עם אנשים אותם פגש בהר והדריך קבוצה של כ-50 רופאים ואחיות מהמחלקה הנוירולוגית בבית חולים איכילוב בתל אביב. כל זאת תוך שהוא מלווה כמובן, בשוטר ובאיש וואקף ומיידע אותם על כל מעשיו.
20. העותר אף החזיק בידו חפצים איתם הוא רגיל לעלות להר ובהם ספר "בית המקדש בירושלים" בהוצאת כרטא, קובץ של גלויות עם צילומי אתרים בהר הבית, וכן שני דפים רגילים עם תמונות קטנות בשחור לבן של יונתן פולארד וגלעד שליט, להם ביקש להקדיש באותו יום את תפילתו כמחווה למשפחותיהם וכביטוי לרגשותיו.
21. יצויין כי הן הספר,הן הגלויות והן התמונות היו איתו בכל מהלך הסיור בהר והיו גלויים לשוטר המלווה. (בכל עליותיו להר העותר מעולם לא הסתיר דבר מעיני השוטר המלווה)
22. כמו כן יצויין כי זו אינה הפעם הראשונה שהוא עולה עם הספר הנ"ל ו/או עם הגלויות או הניירות הללו, ובכל פעם שהוא עולה איתם הם גלויים לחלוטין בפני השוטר המלווה.
23. העותר לא השתמש בספר או בתמונות לכל צורך אחר, מלבד תפילתו האישית ומחקרו. הדברים לא הוצגו באופן פרובוקטיבי בשום צורה שהיא וכן העותר לא שינה ממנהגו מידי יום ביומו בכל מהלך ביקורו בהר.
24. כמו כן מעולם לא נאמר לו בשום שלב, לא לפני הסיור ביום זה ולא באותו היום שיש בעיה כלשהי עם אחד מן החפצים הנ"ל.
25. כמו כן יצויין כי במשך תקופה קצרה במהלך חודש נובמבר 2008 העותר התבקש, בהחלטה שרירותית של מפקד ימ"ר דוד להגיע להר בלי ספרים כלשהם, ולמרות שהיה בכך עבורו פגיעה ממשית בחופש המחקר והפולחן, אכן פעל בהתאם להנחיות.
26. לאחר יציאתו מהר הבית התבקש העותר על ידי קצין המשמרת בהר באותו יום תומר פנחסי להתלוות אליו לתחנת המשטרה של הימ"ק הנמצא במרחק של כ- 200 מטר מהיציאה מההר.
27. העותר ראה בכך בקשה מוזרה, במיוחד נוכח העובדה שהוא מיהר לשוב לעבודתו. הוא ציין זאת בפני הקצין אך הנ"ל התעקש שיתלווה אליו.
28. העותר פעל כפי שנתבקש והתלווה לקצין.
29. מיד בהגיעו לתחנת המשטרה הנ"ל ובהיותו בתוככי תחום תחנת המשטרה ניגש אליו קצין בכיר יותר (שהציג עצמו מאוחר יותר כעמי שגר סגן מפקד הימ"ק) והודיע לו כי הוא עצור מכיוון שהוא סירב לעיכוב. הנ"ל הורה לשוטרים ולקצינים שהיו בתחנה שישימו לאלתר אזיקים על ידיו ועל רגליו.
30. יצויין, כי העותר בשום שלב לא עזב את שטח תחנת המשטרה ובשום שלב לא סירב לעיכוב כלשהו.
31. בעודו אזוק בידיו וברגליו הורה הקצין עמי שגר לחבריו להוציא בכוח מכיסיו של העותר כל מה שנמצא בתוכם.
32. העותר, אשר טרם התאושש ממעצרו, התחנן שתינתן לו האפשרות להודיע לאנשים אשר הגיעו מרחוק וממתינים לו במשרדו, שהוא מתעכב וכן ביקש שתינתן לו האפשרות להודיע על דבר מעצרו לעורך דין.
33. הקצין שגר סירב לבקשה, ובתגובה התנפל על העותר ביחד עם קצין ושוטר נוספים באכזריות רבה, הפיל את העותר לרצפה, בעוד העותר אזוק בידיו וברגליו, תוך שהוא נשען בכל כוחו עם ברכו על ראשו של העותר ומצמידו לריצפה במשך דקות ארוכות. באותו זמן מכניסים השוטר והקצין האחר את ידיהם לכיסיו של העותר ומרוקנים אותם מכל תוכנם כולל מכשיר טלפון סלולרי, מצלמה, מפתחות, תמונות הר הבית, ניירות ותעודות מזהות.
34. לאחר מסכת ייסורים זאת,ובעודו המום וכואב נלקח העותר לחקירה אשר לאחריו שוחרר לביתו תוך ש"מפילים עליו" מכה נוספת ומודיעים לו בשם מפקד ימ"ר דוד כי הוא מורחק שוב מהר הבית עד להודעה החדשה.
35. העותר ניסה לברר את פשר העניין עם מפקד הימ"ר עוד באותו יום אך הוא גורש בבושת פנים ממשרדו של מפקד הימ"ר.
36. העותר פנה לביתו תוך שהוא גורר איתו את ההשפלה ואת הכאב ואת אי ההבנה במה חטא.
37. במהלך הימים הבאים ביקש העותר ליצור קשר טלפוני מעל עשר פעמים עם מפקד ימ"ר דוד לברר את סיבת הרחקתו מהר הבית.
38. לאחר שפניותיו הטלפוניות לשוחח עם המפקד נדחו פנה ביום 5/6/09 לממ"ז ירושלים (נספח ד') אשר הורה לו שוב לפנות לימ"ר דוד (נספח ה').
39. משהתאושש העותר ממנוחתו מכאביו וחזר לעבודתו ביום 7/6/09 ביקש העותר שוב ליצור קשר עם מפקד ימ"ר דוד, ושוב נדחה.
40. היום 8/6/09 פנה העותר בשעה 13:30 לשער הכניסה להר הבית לבקשת רשות להיכנס להר הבית. משסורבה הבקשה בהתאם להנחיית מפקד ימ"ר דוד, לא נותרה לו ברירה ומייד ללא שיהוי פנה בעתירה זו לבית המשפט המכובד הזה לבקשת סעד.

עד כאן התשתית העובדתית.

התשתית המשפטית לעתירה

1. בראש ובראשונה עניינה של עתירה זו הוא בשימוש הלא חוקי, שעושים המשיבים בשיטת הפרופיליזציה (Profiling) בעת ביצוע הבדיקות הביטחוניות בכניסה להר הבית. היהודים הדתיים המבקשים להיכנס להר הבית נפגעים באופן קשה מהבידוק הביטחוני המיוחד והמפלה, לו הם נדרשים אך ורק בשל אמונתם ולאומיותם היהודית.

2. השימוש בפרופיליזציה כאמור פוגע בכבוד האדם של היהודים הדתיים ובזכויות יסוד נוספות, ששמירתן נדרשת על מנת לקיים את כבוד האדם: הזכות לשוויון, הזכות לפרטיות, חופש הפולחן והזכות לחופש תנועה. כל זאת, בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בלא סמכות שבדין, בחוסר סבירות וחוסר מידתיות קיצוניים.

פגיעה בכבוד האדם

1. הפרופיליזציה פוגעת בכבוד האדם של היהודים הדתיים. הוא מייחס להם מסוכנות יתרה באשר הם יהודים דתיים הנוהגים לעלות להר הבית, ומעמידה אותם בסיטואציה מעליבה, מבישה ומשפילה ביותר. יתר על כן, כפי שפורט לעיל, מצב דברים זה גורם לכרסום הלגיטימציה של היהודים הדתיים העולים להר הבית, תורם לליבוי העוינות כלפיהם (תמהוניים, פאנאטיים, פרובוקטורים – אלו רק מקצת מן העלבונות אשר הם סופגים מהסביבה), ועושה אותם מטרה לבוז והשפלה נוספים.
2. על מנת להבין את עומק הפגיעה בכבוד האדם יודגש שוב, כי הבדיקות הקפדניות והממושכות, להן נדרשים היהודים הדתיים העולים להר הבית, נעשות בדרך כלל לעיני תיירים ויהודים חילוניים הנכנסים להר ולעיני חרדים הנכנסים לכותל המערבי של הר הבית, והמתנגדים לכניסת אותם יהודים דתיים להר הבית. הן ממשיכות בכל מהלך סיורו של היהודי הדתי בהר הבית , כשהוא מלווה בשוטר ובאיש וואקף. ההשפלה הינה כפולה ומכופלת באשר היא לא מסתכמת בעצם הדרישה לבדיקה מיוחדת וקפדנית יותר. היהודים הדתיים נאלצים להתמודד עם המבטים המאשימים של התיירים האחרים והיהודים שאינם חובשי כיפות הנמצאים בהר ותוהים מה עושים כאן ה"דתיים המזויפים האלו שכל מטרתם לחמם את האווירה".
3. ההשפלה והפגיעה שחווה היהודי הדתי מועצמת לאור ההכרה, שהעינוי וההשפלה שבבידוק הביטחוני באו לו אך ורק בשל אמונתו ובשל שיוכו הלאומי - מרכיבים רבי משמעות בזהותו של אדם.
4. זכות היסוד לכבוד עוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ביסוד ההכרה החוקתית בזכותו של אדם לכבוד, עומדת ההכרה בערך האדם, בקדושת חירותו ובאוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש הפעולה שלו. הפרופיליזציה, אשר מדביקה ליהודים הדתיים העולים להר הבית סטיגמה של אזרחים מסוכנים, ובכך תורמת להדרתם ולנחיתותם החברתית, עומדת בניגוד מובהק לערכים אלה. הוא מתעלם לחלוטין מערכו של היהודי הדתי המקפיד לעלות להר הבית כאדם ומתייחס אליו כאמצעי להשגת מטרות של הכלל, וזאת תוך השפלתו, הפלייתו, פלישה לפרטיותו והגבלת חופש הפולחן וחופש התנועה שלו.

פגיעה בזכות לשוויון

1. השימוש במאפיין האמונה והלאומיות בפרופיליזציה לצורך ביצוע הבדיקות הביטחוניות יוצר הפליה על בסיס לאום ופוגע בזכותם של היהודים הדתיים העולים להר הבית לשוויון. היהודים הדתיים נדרשים בדרך כלל לבדיקה ביטחונית קפדנית, חטטנית, וארוכה במיוחד, החורגת בהרבה מזו הרגילה, שלה נדרשים יתר העולים להר הבית.
2. הזכות לשוויון הינה זכות יסוד בשיטתנו המשפטית. בשורה ארוכה של פסקי דין עוגן המעמד החוקתי, שזכה לו עקרון השוויון בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
   בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל נ` דנילוביץ, פ"ד מח ((749, 760 (1994);
   בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5 (501, 521, 526 (1994);
   בג"צ 1113/99 עדאלה נ` השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164, 186 (2000);
   בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ` הכנסת (, 11.5.2006) פיסקה 40;(
3. זכותו של היהודי הדתי העולה להר הבית נפגעת לא רק בעצם היחס המפלה, שהוא מקבל בעת הבידוק הביטחוני. החלת דין שונה, חשדני וקפדני יותר על היהודים הדתיים בכניסה להר הבית מסמנת אותם כמטרה להפליה ולפגיעה גם במוסדות ובאתרים נוספים. היא מצביעה על היהודי הדתי העולה להר הבית כחשוד באשר הוא, מפתחת ומטפחת דעות קדומות, המבזות אותו והמעמידות אותו בנחיתות חברתית. הפליה על רקע קבוצתי מחמת אמונה נופלת בגדר הזכות לשוויון, המוגנת בחוק היסוד.
4. לצורך קביעת קיומה של הפליה במקרה דנן די בתוצאה הסופית, שלפיה הפרופיליזציה יוצרת דין שונה לאזרחים שווים: יהודי דתי נדרש כמעט תמיד לבדיקה מיוחדת, השונה בחומרתה והיקפה מזו הרגילה, שלה נדרשים שאר העולים להר הבית. הלכה חשובה, שיצאה מלפני בית משפט נכבד זה, היא כי השוויון מופר מקום בו הלכה למעשה אין שוויון, וכי לצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שזו מצטיירת במציאות.
   בג"צ 1/88, 953/77 פורז נ` ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 333-334 (1988);
   בג"צ 1000/92 בבלי נ` בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, 241-242 (1994);
   בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ` ראש ממשלת ישראל, (טרם פורסם, 27.2.2006), פסקה 18 לפסק דינו של הנשיא ברק.
5. ההבחנה הגורפת בין יהודים בעלי חזות דתית לבין שאר הנכנסים להר הבית בביצוע הבדיקות הביטחוניות אינה הבחנה מותרת. היא אינה רלוונטית למטרה של שמירה על הביטחון. השוני הרלוונטי לעניין מטרה זו חייב להיות מבוסס על מידת הסיכון הנשקפת לביטחון, והוא חייב להיות שוני קונקרטי, מוחשי ומוכח:
   "הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן מצויות בזולתו, לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני האחר, חייבת להיות ישירה וקונקרטית. . . עצם קיומו של שוני בין בני אדם אינו מצדיק הבחנה ביניהם. . . אדרבא, כל אימת שהדבר אפשרי, גם בשונים יש לנהוג בשוויון, תוך התחשבות בהיותם שונים." (בג"צ 6758/01 ליפשיץ נ` שר הביטחון, פ"ד נט (5) 258, 270 (2005(
6. למותר לציין, כי ההבחנה שעושה המשיבה בין יהודים דתיים ליתר העולים להר הבית אינה נשענת על תשתית עובדתית כלשהי באשר למידת הסכנה, הנשקפת לביטחון מהיהודי הדתי. הבחנה זו אינה נתמכת בנתונים כלשהם, המעידים, כי כל היהודים הדתיים העולים להר הבית, או חלק ניכר מהם, מסכנים את הביטחון. הפרופיליזציה נשוא העתירה מחייב בדרך כלל בדיקה מיוחדת של היהודי הדתי באשר הוא, בין אם יש בעברו או במעשיו דבר מה, שילמד על סכנה הנשקפת ממנו, ובין אם לאו.
7. השיקול הביטחוני, חשוב וראוי ככל שיהיה, אינו הופך את ההבחנה בין האזרחים להבחנה מותרת. יפה לעניין זה קביעת בית משפט השלום בירושלים (כב` השופט שטראוס) ולפיה בהעדר סיבה ביטחונית מוגדרת, שיכולה לבסס שוני רלוונטי וצורך בבדיקה מיוחדת ומכבידה יותר, אין מדובר בהבחנה מותרת אלא בהפליה פסולה:
   "האמירה הסתמית `שיקולי ביטחון` איננה `מילת קסם` הסותמת כל פה. .. משלא הוכיחה כי אכן היה צורך בדרך שננקטה ולא ניתן היה למצוא פתרון אחר, ומשלא הוכיחה (למעשה אף לא ניסתה להוכיח) כי היה יסוד להכביד בבדיקות הביטחוניות של התובע ...חטאה בחוסר תום לב ובהפליה - שכמוה כפגיעה בכבודו כמשמעו בחוק היסוד") 7832/97 ) עבד אל ראזק נ` אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ פיסקאות 9 ו-12 לפסק הדין.(
8. האיסור על הפלייה קנה גם מקום של כבוד במשפט הבינלאומי. האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות מורה למדינות להבטיח שוויון בפני החוק לכל המצויים תחת סמכות השיפוט שלהן ואוסרת על הפליה.(מדינת ישראל הצטרפה לאמנה בשנת 1992 - כ"א 1040, כרך 31, עמ` 269 (.

פגיעה בזכות לחופש התנועה

1. הבדיקות הביטחוניות המיוחדות מגבילות את חופש התנועה. כניסתם של יהודים דתיים להר הבית נעשית קשה ומסורבלת יותר, ובכך מופרע מימושה של הזכות לחופש תנועה. יתר על כן, לעתים מעוכבים היהודים הדתיים במהלך הבידוק הביטחוני או בהמתנה לקבוצה אחרת הנמצאת בהר זמן כה רב, עד שהם מחמיצים את הזמן המוגבל ממילא לכניסה להר.
2. חופש התנועה הוכרה בשיטת המשפט הישראלית כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו .
   "הערך של כבוד האדם וחירותו מבוסס על האוטונומיה של הרצון האישי, על חופש פיתוח האישיות ועל ההכרה בחופש הבחירה של הפרט. מכאן נגזרת זכותו של הפרט לנוע באופן חופשי בגבולות מדינתו ומחוצה לה." (אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך א`: פרשנות חוקתית (ירושלים 1994) 428); ראו גם: בג"צ 3914/92 לב נ` בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491, 508-509 (1994 (
3. הדרישה לבדיקות מיוחדות מהווה התנאה גורפת על מימוש הזכות לחופש התנועה. זכות בסיסית זו נשללת בקלות מכל יהודי דתי המבקש להיכנס להר הבית, שמסרב לעבור את הבדיקה המשפילה על כל דרישותיה ושלביה.
4. גם עבור אלה שמגיעים בסופה של הבדיקה הקשה ליעד המבוקש ונכנסים להר הבית, מהווה הפרופיליזציה פגיעה בחופש התנועה. הבדיקות המפלות מהוות הפרעה משמעותית במימוש הזכות. יהודים דתיים נאלצים להגיע לכניסה להר הבית זמן רב לפני מועד פתיחת ההר למבקרים בשל חוסר הוודאות בו הם שרויים לגבי משך הבדיקות והיקפן. הבדיקות עצמן כרוכות בהשפלה, בפלישה לפרטיות ומלוות במעקב בהר. כל אלה הופכים את מימושה של הזכות לתנועה לקשה מנשוא: ההשפלה והפגיעה הצפויות לו בכניסה להר הבית מספקות תמריץ שלילי ליהודי הדתי כל אימת שעולה בדעתו לממש את חופש התנועה שלו ולעלות להר הבית.
5. מהאמור לעיל עולה באופן ברור, כי על אף שייתכן שיותר במקרים מסוימים הגברת הבדיקות הביטחוניות מחמת סיכון בטחוני, יש לדרוש, בשל חומרת הפגיעה, קיומו של חשד ממשי כלפי אותו אדם, שזכותו הוגבלה. למותר לציין, כי חשד ממשי כזה לא יכול להתקיים, מתוקף הגדרתו, כלפי קבוצה שלמה, שכל המשותף לה הוא היותה שייכת לאמונה אחת ולאום אחד.

פגיעה בזכות לפרטיות

1. הבדיקה המפלה אליה חשופים היהודים הדתיים המבקשים להיכנס להר הבית, פוגעת באופן חמור בזכותם לפרטיות. הזכות לפרטיות הוכרה כערך יסוד במשפט הישראלי באשר "היא אחת החירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי והיא אחת מזכויות העל המבססות את הכבוד והחירות להן זכאי אדם כאדם, כערך בפני עצמו." (ע"פ 2963/98 גלעם נ` מדינת ישראל, תק-על 99(2) 1149, 1154.(
2. התחקור אותו עוברים היהודים הדתיים מהווה פגיעה בפרטיותם בניגוד לחוק הגנת הפרטיות. חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 אוסר בסעיף 1 על פגיעה בפרטיותו של אדם ללא הסכמתו. הדרישה לרישום תעודת הזהות ומעקב אחרי מספר הפעמים שהם נכנסים להר תוך רצון "להציק" לאלו המרבים לעלות, מהוה הטרדה והצקה, שאמנם אין הן פוגעות באופן פיסי, אך מערערות את תחושת הביטחון האישי, משפילות ופוגעות בצנעת חייו. מעקב צמוד אחר תנועות היהודים הדתיים במהלך סיורם בהר הבית על ידי הצמדת מלווים שוטר ואיש וואקף, פוגע אף הוא בזכותם לפרטיות. כפי שתואר לעיל, הטיפול המיוחד, שלו זוכים היהודים הדתיים בהר הבית כולל בכל פעם גם ליווי צמוד על ידי שוטר ואיש וואקף לכל אורך הסיור בהר הבית.
3. עיגונה של הזכות בחוק היסוד משפיע גם על נקודת האיזון בין הצורך של זרועות הביטחון לאסוף ידיעות ולנקוט בפעולות שנחוצות לשמירה על ביטחון הציבור, לבין פרטיותו של האדם וצנעת חייו. בכל מקרה נקודת איזון זו אינה יכולה להיות שונה בין אזרח אחד למשנהו אך ורק בשל השוני באמונתם ובלאומיותם.

חופש הפולחן (כולל תפילה) בהר הבית

1. מאז 1993 נפסק בשורה ארוכה של פסקי דין בבית המשפט העליון כי יש להכיר הכרה מלאה בזכות התפילה של יהודים בהר הבית ולהגבילה אך ורק במידה וקיים חשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור:

• בג"צ 2725/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 366 [ע"י כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק]: "נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי.

• בג"צ 4044/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 617 ,עמ' 620-621.[ע"י כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק]: "זכותו של העותר לתפילה על הר-הבית אינה שנויה במחלוקת (ראה בג"צ 2725/93 הנ"ל). המחלוקת היא סביב הגשמתה של זכות זו הלכה למעשה. בעניין זה לעתים אין מנוס מכך כי בחברה מאורגנת הגשמתה של זכות הפרט צריכה לעתים לסגת בפני טובת הכלל. דבר זה מתרחש אך ורק כאשר הנזק לאינטרס הציבורי הוא ניכר, וכאשר הסתברות התרחשותו היא גדולה. בכל הנוגע לחופש הפולחן הדתי וחופש הביטוי, נדרש נזק ממשי שהסתברותו היא קרובה לוודאי כדי להצדיק הגבלתן של חירויות אלה".
• ע"פ 6935/97 - יהודה עציון ואח' נ' מדינת ישראל .תק-על 99(2), 588. : "הדין שונה בעניינו של המערער השני (אברהם איתיאל). הוא הורשה להיכנס למתחם הר-הבית בתנאי שלא יתפלל שם בקול רם, אך הפר את התנאי. לאחר-מכן הוא התבקש לעזוב את המקום וסרב אך עזב את המקום ללא התנגדות פיסית כשידו ביד השוטר שהוציאו מן המקום. אנו סבורים שאין לראות בהפרת התנאי האמור על-ידי תפילה בקול רם ביצוע עבירה מהסוג הנדון, ולאחר שזוכה מהעבירה על התנהגות פסולה במקום ציבורי אין מקום לזקוף ספק זה לחובתו בגדר העבירה הנדונה."
• בג"צ 3374/97 - גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי ואח' .תק-על 97(2), 43. [ע"י כב' השופט ת' אור]: "התשתית הנורמטיבית על פיה יש להכריע בעניינו של העותר אינה שנויה במחלוקת. העותר, כמו כל אדם בישראל, נהנה מחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן. במסגרת זו עומדת לו הזכות לעלות אל הר הבית ולהתפלל שם. "
• בג"ץ 530/01 - משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי פ"ד נו(1), 22 ; בג"צ 2697/04 - גרשון סלומון נ' ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים . פ"ד נח(4), 572 ,עמ' 573-574. ע"י כב' הנשיא א' ברק]: "נקודת המוצא, המוסכמת על הצדדים, היא כי לכל יהודי עומדת הזכות לעלות להר הבית, ולהתפלל בו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי [אזכור פסיקה הושמט] אין חולק כי זכות זו עומדת גם לעותר."
• בג"צ 8988/06 - יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו - מפקד מחוז ירושלים תק-על 2006(4), 4663 ,עמ' 4672. [ע"י כב' הנשיאה ד' בייניש] "אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי זכות לעלות להר הבית ולהתפלל שם, כחלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי. עם זאת, זכויות אלה אינן מוחלטות וניתן להגביל את מימושן תוך התחשבות באינטרס הציבורי."
• בג"צ 10450/07 - תנועת נאמני הר הבית בא"י ואח' נ' ניצב אהרון פרנקו ואח' . תק-על 2007(4), 3478 ,עמ' 3480.[ע"י כב' השופטת א' חיות]: "בפסקי דין רבים אשר ניתנו בעבר הקרוב והרחוק בעתירות הנוגעות לאיסורים והגבלות שהטילו המשיבים על זכות הגישה ועל זכות הפולחן בהר הבית, שב בית משפט זה והדגיש כי "נקודת המוצא, המוסכמת על הצדדים, היא כי לכל יהודי עומדת הזכות לעלות להר הבית ולהתפלל בו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי... אלא שככל זכות אדם, גם זכות הגישה להר הבית אינה זכות מוחלטת. היא ניתנת להגבלה" (בג"ץ 2697/04 סלומון נ' ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572, 574 (2004)). עוד הדגיש בית המשפט בפסיקתו כי נוכח עוצמת הפגיעה בזכויות יסוד הכרוכה בהטלת איסורים והגבלות כאלה, נדרשת תאימות בין עוצמת הפגיעה לעוצמת ההצדקה לפגיעה וכדברי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 4776/06 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם, 28.12.2006):

אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי (שם, פסקה 3)."

ומן הכלל אל הפרט:

האיסור שהוטל על כניסת העותר להר הבית סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

1. חופש התנועה, חופש הביטוי, חופש הפולחן, חופש הגישה אל המקומות הקדושים וחופש העיסוק הינם חלק מזכויות האדם הבסיסיות המרכיבות את יסודותיו של המשטר הדמוקרטי. בג"צ 5016/96 - ליאור חורב ו-4 אח' נ' שר התחבורה ו-23 אח' . פ"ד נא(4), 1 ,עמ' 49-50:

"חופש התנועה - היא הזכות הנפגעת - הוא מהזכויות היותר בסיסיות. כך הוא במשפט המשווה. כך הוא אצלנו. בהתייחסו אל "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה", ציין השופט זילברג, כי זכות זו: "היא זכות טבעית, מוכרת, כדבר מובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דמוקרטי" (בג"צ 534, קאופמן נ' שר הפנים, פ"ד ז' 536 ,534).

דברים אלה יפים, על אחת כמה וכמה, לעניין חופש התנועה בתוך המדינה. אכן, החופש לנוע בתוך גבולות המדינה נתפס לרוב כבעל עוצמה חוקתית גבוהה יותר מחופש התנועה אל מחוץ לגבולות המדינה (ראה בג"צ 448/85 הנ"ל, בעמ' 708).

לרוב, מעמידים את חופש התנועה בתוך גבולות המדינה על רמה חוקתית דומה לזו של חופש הביטוי."

וכן בג"צ 6427/02 - התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת . תק-על 2006(2), 1559 ,עמ' 1623.

"כיום נחרת העיקרון הדמוקרטי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, ואולם עקרון-יסוד זה שלט בנו עוד לפני היות חוקי היסוד. כך באשר להיותה של ישראל "מדינה דמוקרטית" וכך באשר להיותה "מדינה יהודית". גם עיקרון זה גם עיקרון זה היו בבחינת נורמות תשתית לקיומה של המדינה, שבהיותן מתקיימת המדינה ופועלת ובהיעדרן אין המדינה עוד אותה מדינה. וגם זכויות היסוד של היחיד המנויות בחוקי-היסוד אינן, בעיקרן, אלא בנות לערכים נעלים כערך הקיום וההישרדות."

2. מקומן ומעמדן של זכויות האדם בכל הקשור לזכות הכניסה להר הבית נדונו בהרחבה בבג"צ 4776/06 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו ואח' . תק-על 2006(4), 4766 ,עמ' 4768 (להלן "פרשת סולומון") על ידי כב' הנשיאה השופטת ד' בייניש, כדלהלן:

"חשיבותן ומעמדן הרם של זכויות-היסוד אשר בשמן מבקש העותר לעלות להר הבית - חופש הביטוי והפולחן וכן חופש התנועה והגישה למקומות הקדושים, מוכרת ומקובלת על הכל. למרכזיות של זכויות אלה בשיטתנו המשפטית נודעת חשיבות רבה בעיצוב דמותו של משטרנו הדמוקרטי. בהתאם לכך, נקודת המוצא העקרונית של בית-משפט זה היתה ועודנה כי הזכות לממש פולחן דתי ואף לעלות להר הבית, עומדת לכל יהודי."

3. הקריטריון שעל המדינה להשתמש בו בהגבלת זכותו של אדם להיכנס להר הבית נקבע בפרשת סולומון כסכנה קרובה לוודאי בפגיעה בשלום הציבור: "בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה, הזכות לחופש הביטוי והפולחן וכן זכות הגישה למקומות הקדושים ייסוגו לאחור, בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור."

4. העילה שלפיה אישר בית המשפט העליון את איסור הכניסה של אדם מסוים להר הבית היא מצומצמת וצרה אף יותר – מניעת שפיכות דמים. כך כב' השופטת ד' דורנר בבג"ץ 9074/03 יהודה עציון נ' ניצב מיקי לוי (לא פורסם) (אוזכר גם בפרשת סולומון): "התשתית העובדתית שהונחה מלמדת כי, על אף ניסיון העבר, נעשה מאמץ לאפשר לעותר להגשים את זכותו לעלות להר הבית; אך ההסתברות הקרובה לוודאי לשפיכות דמים, מנעה זאת. …צמצומו של האיסור לעלות להר, בין על-ידי מתן אפשרות לעלות להר בהתקיים תנאים מסויימים, ובין על-ידי צמצום האיסור לאנשים מסויימים בלבד, לא רק שמותר אלא מתחייב מעיקרון המידתיות. שהרי, כידוע, בגדר עיקרון זה מחויבת רשות הפוגעת בזכות אדם, לברור מבין האמצעים העשויים לקדם את תכלית הפגיעה - שהיא בענייננו מניעת שפיכות דמים - את האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא פחותה".

5. יתר על כן – כב' הנשיאה ד' בייניש קבעה בפרשת סולומון כי כאשר מדובר בסירוב חוזר ונישנה לאשר את כניסת אדם מסוים להר הבית, לא די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של אותו אדם להר הבית, אלא יש להצדיק כל סירוב וסירוב במידע מבוסס ובחינה פרטנית לכל מקרה קונקרטי. רק תשתית עובדתית מהימנה שהונחה בפני בית המשפט על ידי משטרת ישראל והשב"כ כי עלייתו של המסורב תגרום, ברמה קרובה לוודאי, לתבערה בקרב ציבור נרחב שתוביל לשפיכות דמים, יכולה להצדיק סירוב שכזה. להלן פרשת סולומון, עמ' 4768:

"בעניינו של העותר, אין מדובר בסירוב חד-פעמי של המשטרה לאפשר את עלייתו להר הבית, אלא בסירוב חוזר ונשנה לאורך תקופה ארוכה. מקובל עלינו כי בנסיבות אלה, עוצמת הפגיעה בזכויות-היסוד של העותר היא רבה, ולפיכך עוצמת ההצדקה לפגיעה האמורה חייבת להיות בהתאמה. אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי (ראו והשוו: בג"ץ 148/79 צבי סער ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(2) 169, בפיסקה 6 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) ברק; בג"ץ 3374/97 גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי (לא פורסם), פיסקה 2 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) אור).

4. בנסיבות העניין שבפנינו, עמדת המשיבה 1 בהתייעצות עם גורמי ביטחון הינה עמדה נחרצת וחד משמעית לפיה כניסת העותר להר הבית עלולה בהסתברות קרובה לוודאי להצית תבערה בקרב ציבור נרחב שתוביל לפגיעה בחיי אדם. בכך עלולה להיווצר סכנה חמורה לסדר הציבורי ולשלום הציבור וביטחונו; בין היתר עלול מצב זה גם לסכן את האפשרות שהושגה בעמל רב למימוש יכולתם של יהודים לעלות להר הבית. "

6. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע:

"עקרונות יסוד [תיקון: תשנ"ד]

זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

1א. מטרה [תיקון: תשנ"ד]

חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

2. שמירה על החיים, הגוף והכבוד

אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם.

…

4. הגנה על החיים, הגוף והכבוד

כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו.

5. חירות אישית

אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת.

…

8. פגיעה בזכויות [תיקון: תשנ"ד]

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. "

7. חוק יסוד: חופש העיסוק [תיקון אחרון: 19/3/98] . .

" 3. חופש העיסוק

כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.

4. פגיעה בחופש העיסוק

אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. "

8. סעיף 2(ב) בחוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 קובע:

"(ב) העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו - מאסר חמש שנים."

9. חופש הביטוי, חופש התנועה וחופש הדת, על אף שאינם מנויים ישירות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ניתן לראותם כנכללים בו, באשר כבודו וחירותו של כל אדם ואדם היא האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של אדם כיצור חופשי, המוצאת את ביטויה הן דרך חופש הביטוי, הן דרך חופש התנועה והן במסגרת חופש הפולחן. בהקשר זה נפסק לאחרונה בבג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [טרם פורסם] ע"י כב' השופטת מ' נאור:

"דעתי היא כי הזכות נשוא ענייננו, חופש הביטוי הפוליטי, קשורה על פי תפיסתנו המשפטית "בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם" שהרי:

"מהו כבוד האדם על פי גישתו של בית המשפט העליון?... ביסוד כבוד האדם עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי. כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים" (שם, פסקה 35).

מתפישה זו של כבוד האדם מתבקשת המסקנה, כי חופש הביטוי הוא חלק מהזכות החוקתית לכבוד האדם (ראו גם ברק המסורת של חופש הביטוי ובעיותיה 231; ברק פרשנות במשפט 427). אכן, חופש הביטוי הוא מרכיב חיוני של כבוד האדם. וכאמור, נאמר כבר כי חופש הביטוי הפוליטי הוא ב"גרעין" הזכות לחופש הביטוי (פרשת שינוי, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ריבלין).

המסקנה היא, שפגיעתם של הכללים בחופש הביטוי הפוליטי מקימה פגיעה בכבוד האדם. הכללים פוגעים באותם זכויות וערכים העומדים ביסוד כבוד האדם כמבטא הכרה באוטונומיה של הרצון הפרטי, בחופש הבחירה ובחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי (ראו והשוו מיכאל דן בירנהק "הנדסה חוקתית: המתודולוגיה של בית המשפט העליון בהכרעות ערכיות" מחקרי משפט יט 591, 626 (2002)). "

10. בבחינת ההצדקה החוקתית לאיסור הכניסה על העותר להר הבית, יש לבחון ראשית האם האיסור הוטל על פי חוק. אם התשובה חיובית, יש לבדוק האם האיסור מקיים את הוראות החוק המסמיך או מפר אותם.

11. לאחר מכן יש לבדוק את תכלית האיסור. האם האיסור הוטל לתכלית ראויה? האם בהטלת האיסור היו מעורבים גם שיקולים "זרים"?

12. המבחן החוקתי השלישי שיש לבחון את האיסור הוא מבחן המידתיות אשר חולק לשלושה מבחני משנה (בג"צ 4638/07 - חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ ואח' נ' חברת חשמל לישראל ואח' . תק-על 2007(4), 637 ,עמ' 644 בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 839 - 840 (2004), בג"צ 1661/05 - המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה - אריאל שרון ואח' . פ"ד נט(2), 481 ,עמ' 549-550): מבחן המשנה הראשון למידתיות הפגיעה הוא מבחן הקשר הרציונלי או מבחן קשר ההתאמה. על פיו חייב להתקיים קשר של התאמה בין התכלית הראויה (המטרה) לבין ההסדר המבוקש. האמצעי שנבחר צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה. מבחן המשנה השני למידתיות הפגיעה הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. על-פיו, האמצעי שנבחר על-ידי החוק צריך לפגוע בזכות האדם במידה הקטנה ביותר. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות "במובן הצר". על-פיו האמצעי שנקט החוק והפוגע בזכות האדם, חייב לקיים יחס ראוי בין האמצעי למטרה. רק בהתקיים שלושת המבחנים ניתן יהיה להצדיק את מידתיות הפגיעה בזכות הקניין.

13. לעניינו הספציפי של העותר - העותר, כב' הרב יהודה גליק, הינו כאמור מנכ"ל "מכון המקדש" הנמצא העיר העתיקה בירושלים,עוסק בחקר הר הבית וכן עוסק באורח אינטנסיבי בהסדרת עליית יהודים להר הבית והדרכתם שם, מידי יום ביומו.

14. כניסתו של העותר להר הבית מהווה, לפיכך, חלק מהותי מתפקידו ועיסוקו. איסור הכניסה פוגע בעותר קשות בתפקידו, בעיסוקו ובפרנסתו של הרב גליק, כמו גם בחופש התנועה, המחקר, הפולחן, הפרטיות והביטוי שלו. איסור הכניסה להר הבית פוגע גם במכון המקדש ובאלפי הנצרכים מידי חודש בחדשו לשרותיו.

15. העותר עלה להר הבית כמעט מידי יום בשנים האחרונות. העותר עלה כבר מאות פעמים להר הבית בשנים האחרונות, ללא כל בעיה, ארוע או הפרת סדר. לאיסור העלייה הנוכחי לא קדם כל אירוע בהר הבית שממנו ניתן ללמוד על בעיה בטחונית כלשהי או עילה מכל סוג שהוא לאיסור עלייתו ביום בהיר אחד.

16. בהקשר זה יש להבדיל באורח מהותי את מקרהו של העותר ממקרהו של גרשון סולומון, המתואר ב"פרשת סולומון". גרשון סולומון לא עלה להר הבית מזה שנים רבות. לדברי משטרת ישראל והשב"כ, קיימים איומים ספציפיים בנוגע לעלייתו של מר סולומון להר הבית. איומים כאלה אינם קיימים כלל לגבי העותר, שעלה כאמור מאות פעמים בשנים האחרונות, כמעט מידי יום ביומו וללא כל תקרית או הפרת סדר מכל סוג שהוא.

17. משכך, משטרת ישראל מפרה במודע ובמזיד את ההלכה המחייבת שנקבעה בפסיקה שאוזכרה לעיל לגבי איסור כניסת אזרח ישראלי כעותר להר הבית ברגל גסה. את התנהגותה של המשטרה כלפי העותר ניתן לתאר כחריגה מהותית מפסיקות בג"ץ עד כדי התעלמות ממנה ואף ביזוין בפומבי ובריש גלי, ובמיוחד לאור התחייבותה המפורשת בפני בג"ץ בעניינו של העותר (3193/09)
18. בהקשר זה יוזכר כי בסוכות התשס"ט, בעת שהעותר ניהל את פרויקט ה"הקהל" בהר הבית, שבמסגרתו עלו מאות יהודים, ניסתה המשטרה לפגוע בפרויקט הנ"ל שהתנהל ללא כל בעיה או הפרת סדר, וזאת באמצעות מעצר העותר. לאחר שהעותר סרב להסכים לתנאי שחרורו שכללו הרחקה למהר הבית, הוא הובא לבית המשפט השלום בירושלים (תיק מ 15015/08). בדיון בבית המשפט הצהיר העותר כדלקמן: "במאות הפעמים שעליתי בשנים האחרונות 90 אחוז מהמקרים מתקיימת תפילה בהר הבית באישור השוטר שנמצא. כיון שאני כפוף להוראות המשטרה התפילות נעשות באופן שאינן פרובוקטיביות." כבוד השופט בן עטר, בפניו הובא העותר, קבע בהחלטתו בנוגע לתפילות בהר הבית: "מחומר החקירה שבפני עולה חשד סביר כי המשיב התפלל בשטח הר הבית וממילא לא עולה כי ניסה ליצור פרובוקציה על ידי אותה פעולה". כב' השופט בן עטר קבע עוד בהחלטתו "אינני מוצא כי קיימת עילת מעצר" ועל כן דחה את בקשה המשטרה לעצרו או אף להרחיק את העותר ל – 20 יום מהר הבית כבקשת המשיבה ושחרר את העותר ללא כל תנאים מגבילים.
19. מאז סוכות התשס"ט עלה העותר עוד עשרות פעמים להר הבית באותם נסיבות ותנאים המתוארים בתיק מ 15015/08 ללא כל תקרית או חשד לעבירה כלשהי.
20. מאז דחיית העתירה (3193/09) בטענה שהצדדים הגיעו להסכמה עלה העותר פעמים רבות להר ולא גרם בכך שום הפרת סדר. גם בעלייתו ביום בו נעצר ונמסר לו על הרחקתו מההר סייר העותר את סיורו המלא והקבוע בהר ללא שגרם לכל הפרת סדר וללא שהפר הנחיה אחת מהנחיות השוטר המלווה.
21. מסתבר כי חששותיו של העותר אשר הובאו בתגובתו לדברי המשיבה בעתירה 3193/09 כי "לאור ניסיונו המר עם מעשיה ומחדליה של המשיבה בכל הנוגע לעלייתו להר הבית" הוא מבקש פסק דין מוחלט, התאמתו וזאת למרות שבית המשפט סבר כי לא נותרה מחלוקת בין הצדדים.

22. ואולם – משטרת ישראל מונעת, הלכה למעשה, מן העותר לעלות להר הבית, בניגוד לכל חוק, דין או זכות יסוד חוקתית.
23. מניעת כניסתו של העותר להר הבית פוגעת קשות בזכויות האדם שלו המוגנות על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – בחירותו של העותר, בחופש התנועה שלו, בחופש הפולחן והביטוי שלו. הפגיעה בחירותו ובכבודו של העותר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף 8) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה חוקית (ומפרה באורח בוטה את החוק המעצרים, כפי שהוכח לעיל), אינה לתכלית ראויה ואינה מידתית בכל דרך ובכל מבחן שהוא.
24. מניעת כניסתו של העותר להר הבית עולה גם כהפרת חופש העיסוק המובטח על ידי חוק יסוד: חופש העיסוק. הפגיעה בחופש העיסוק של העותר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה (ס' 4) לחוק יסוד: חופש העיסוק.
25. התשתית העובדתית במקרה דנן מצביעה על כך שהן מעצרו של העותר והן מניעת כניסתו להר הבית בוצעו על ידי המשיבה משיקולים זרים, פוליטיים במהותם, והאיסור שהוטל על כניסתו להר הבית משיקולים זרים ופסולים, אינו רק הפרה מהותית של החוק החרות של מדינת ישראל, אלא גם סותר את ערכיו הדמוקרטיים הבסיסיים ביותר של השלטון במדינת ישראל.
26. התנכלותה של המשיבה לעותר, ממניעים זרים ופסולים או לשם השגת מטרות זרות שאינן ממין תפקידה או סמכותה עולה כדי חריגה בוטה מסמכותה של המשיבה, כמו גם פגיעה חמורה בטוהר השירות הציבורי ובאמון הציבור ברשויות אכיפת החוק.

סיכום ומסקנות

1. התייחסות המשיבה לכלל היהודים הדתיים המבקשים לעלות להר כאל "חשודים" אפריורית, פסולה ומהוה הפרה בוטה של סעיפים רבים מחוק יסוד האדם וחירותו.
2. איסור הכניסה להר הבית שהטילה המשטרה בעל-פה ובפועל על העותר, הוטל בשרירותיות וממניעים זרים ופסולים ומהווה הפרה בוטה של פסק הדין של בג"ץ ב"פרשת סולומון" ומהתחייבותה של המשיבה לבג"ץ (3193/09). איסור הכניסה מהווה הפרה חמורה של זכויות האדם הבסיסיות של העותר, המוגנות על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוקי יסוד אלה.
3. אשר על כן מתבקש בית המשפט העליון, לקיים בדחיפות דיון בעתירה זה ולהורות למשיבה, משטרת ישראל, בצו מפורש וחד-משמעי לחדול ולהימנע מהפרעה לכניסתו של העותר להר הבית לאלתר.
4. מן הדין ומן הצדק לקבל את המבוקש בעתירה זו בהקדם האפשרי.

על יסוד כל האמור לעיל, בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן את הסעדים המבוקשים בראשית

העתירה, וכן לחייב את המשיבה בהוצאות משפט כדין.

___________________